RIFORMA DEL DIRITTO DI LEGITTIMA DIFESA

[Eutidemo]

Premetto che le osservazioni che seguono, costituiscono un primo approccio -molto sommario- solo ad alcuni aspetti della nuova normativa; approccio che, comunque abbisognerà di un notevole successivo approfondimento.
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Una delle prime disposizioni in cui ci si imbatte scorrendo il testo, è il riferimento all'art. 614 c.p. (violazione di domicilio), con il quale viene autorizzato -a casa propria- il ricorso a "un'arma legittimamente detenuta o altro mezzo idoneo" per la DIFESA:
- della propria o altrui incolumità;
ovvero
 - dei beni propri o altrui; 
il quale ricorso alle armi, anche letale, deve comunque ritenersi giustificato, grazie ad una "presunzione legale" circa la sussistenza del requisito della proporzionalità tra difesa e offesa (cioè, senza possibilità di prova contraria).
Sebbene sia necessario del tempo per approfondire meglio gi aspetti tecnici di tale disposto, già di primo acchito ci sono alcune cose che non mi tornano, o perchè troppo estensive, o perchè troppo restrittive.
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Ad esempio, consentire il beneficio della presunzione, solo nel caso in cui si spari all'agressore con "un'arma legittimamente detenuta", mi sembra una stupidaggine; ed infatti, se io mi difendo con un'arma illegittimamente detenuta", essendomi scaduta la licenza il giorno prima, non si vede per quale ragione non potrei fruire della causa di non punibilità.
Ed invero, secondo me, l'estensore del testo di legge, non si è reso conto che la "detenzione illegittima di un'arma", a ben vedere, non ha NIENTE a che vedere la LEGITTIMITA' DELLA DIFESA.
Ed infatti, se io sparo con un'arma illegittima a dei rapinatori armati che mi stanno aggredendo con violenza omicida, la difesa dovrebbe restare comunque, e IN OGNI CASO, legittima; il fatto che poi io venga arrestato per la detenzione illegittima di un'arma, se ci si pensa bene, non ha niente a che vedere con la legittimità o meno della difesa che io mi sono procurato avvalendomi di quell'arma.
Ed infatti, per fare un esempio -solo parzialmente calzante, per la verità-, se io investo qualcuno guidando senza patente, e poi non lo soccorro, commetto due diversi tipi di reato, per ciascuno dei qualli sarò assoggettato a pene diverse; per cui, secondo me, "mutatis mutandis", la stessa cosa dovrebbe valere per chi detiene un'arma senza autorizzazione, se poi  con essa uccide qualcuno (aggravanti a parte).
Intendo dire che, se tale uccisione è giustificata dal fatto che la vittima mi stava sparando addosso per sopprimermi, non mi si dovrebbe negare la scriminante della legittima difesa, solo perchè non ho fatto ricorso ad "un'arma legittimamente detenuta"; mi si punisca a parte per quello, ma non certo per "difesa illegittima"!
E' pur vero che, in effetti, la legge fa riferimento a: "un'arma legittimamente detenuta OVVERO qualsiasi altro mezzo idoneo", per cui si potrebbe anche sostenere che  anche "un'arma illegittimamente detenuta" potrebbe rientrare nel concetto estremamente generico e onnicomprensivo di  altro mezzo idoneo"; ma, si tratterebbe di una sorta di "contradictio in adjecto", per cui non penso che il legislatore intedesse questo.
Peraltro, far riferimento  solo alle ARMI e non anche alle MUNIZIONI, è un po' un controsenso; ed invero, ad esempio, tenere nel cassetto del comodino un revolver armato con proiettili a punta cava o addirittura DUM DUM (munizioni proibitissime anche in guerra-), potrebbe davvero significare una premeditata propensione ad un ECCESSO "DOLOSO" DI DIFESA.
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Quanto poi alla legittimità di uccidere non solo per difendersi, ma anche semplicemente per evitare il furto di beni propri o altrui, il discorso si fa ancora più "spinoso"; sebbene, al riguardo, in effetti, la portata effettiva della legge sia alquanto ambigua (come meglio si vedrà anche più avanti, nell'esaminare gli aspetti costituzionali della nuova normativa). 
Ed infatti, questa consente la scriminante solo per la difesa dei beni propri o altrui, quando:
- non vi è "desistenza";
 "e "
- vi è pericolo di "aggressione".
A me sembra che debbano ricorrere ENTRAMBI GLI ELEMENTI, vista la valenza semantica di quella "e"!
Per cui, un ladro che fugge col bottino in spalla, indubbiamente, sta "persistendo" nel furto; ma, a meno che non mi stia anche sparando con una difficoltosa torsione del busto, in effetti non mi sta più "aggredendo" ...per cui non sarei legittimato a sparargli alle spalle.
Pertanto a me sembra che la "difficoltosa torsione" la stia facendo l'estensore della legge, per conciliare la valenza propagandistica della norma, con i vincoli della Costituzione (come meglio vedremo più avanti)
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Circa, poi, l'"impossibilità di prova contraria" che deriverebbe dalla presunzione "iuris et de iure", essa mi sembra puramente teorica, in quanto non può certo riguardare le circostanze di fatto su cui è basata la presunzione; cioè, ad esempio, la verifica se il cadavere sul pavimento appartenga effettivamente ad un ladro, ovvero all'amante della moglie del proprietario di casa (tornato improvvidamente a sorpresa da un viaggio).
Per cui, DI FATTO, secondo me,  saranno sempre e comunque necessarie le stesse indagini giudiziarie di prima.
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E veniamo al disposto in cui si sancisce che: "...agisce SEMPRE in stato di legittima difesa colui che compie un atto per respingere l'intrusione posta in essere, con violenza o minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica, da parte di una o più persone".
In questo caso, a me pare che, a differenza che nel caso precedente, qui sia stata prevista una PRESUNZIONE concernente PIU' REQUISITI!
Ed infatti:
- non viene prevista, come nell'altro caso, la presunzione del solo requisito della "proporzione", fermi restando l'attualità del pericolo e la necessità della difesa;
-  bensì viene prevista la presunzione  di leggitimità "a prescindere", di qualsiasi atto difensivo posto in essere    per respingere l'intrusione da parte di una o più persone, realizzata: 
a) "con violenza";
b) con "minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica".
Il che, in prima battuta, lascerebbe pensare alla specifica fattispecie della sola "rapina domestica", e non del semplice "furto con effrazione"; ma, a mio parere, non è così, perchè, visto che il termine "violenza" non viene qualificato, esso può intendersi riferito sia alla "persone" che alle "cose".
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a)
Al riguardo, invero, occorre ricordare che, secondo la Cassazione, in tema di furto domiciliare l'aggravante della violenza sulle cose è configurabile tutte le volte in cui il soggetto, per commettere il fatto, manomette l'opera dell'uomo posta a difesa o a tutela del suo patrimonio in modo che per riportarla ad assolvere la sua originaria funzione sia necessaria un'attività di ripristino (Sez. 5, n. 7267 del 08/10/2014 - dep. 18/02/2015), essendo però necessario che la violenza sia esercitata non già sulla res oggetto di sottrazione ma su altre cose il cui danneggiamento o modificazione si riveli strumentale all'"amotio" della prima (Sez. 5, n. 5266 del 17/12/2013 - dep. 03/02/2014).
Pertanto, "sembrerebbe" che la legittima difesa nel caso sub a) ("con violenza"), se riferito anche alla "violenza sulle cose", possa configurarsi anche se io sparo attraverso l'inferriata, ad un ladro che sta cercando di forzarla, sebbene lui sia disarmato; il che, in effetti, secondo me risulterebbe alquanto discutibile, in quanto equiparabile alla "defense of habitation" all'americana, e, cioè, una causa di non punibilità che riguarda non solo la "difesa nel domicilio", ma anche la difesa del domicilio"...che è cosa ben diversa!
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b)
Quanto a b) ("minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica"), occorre stabilire di che tipo di minaccia si tratta; ed infatti, se il ladro, già entrato in casa, mi dice: "Non ti opporre o estraggo di tasca un revolver e ti sparo", oppure "Non ti opporre 'o te meno'", in effetti, dal punto di vista tecnico, mi sta indubbiamente "minacciando".
Se io replico a tali minacce verbali sparandogli in fronte sono forse scriminato?
Stando alla lettera della norma, sembrebbe di sì; però mi parrebbe una interpretazione un po' eccessiva (è il caso di dire che "lo spirito vivifica, ma la lettera uccide")!
D'altronde:
- se la pistola il ladro me la sta già puntando addosso, o peggio ancora spara davanti ai miei piedi per intimidirmi, in un certo senso la sta già "usando", sia pure in senso lato, e non sta solo minacciando di usarla;
- se, invece, vogliamo recepire il termine "uso" in senso stretto, e, cioè, che il rapinatore mi sta già sparando addosso, allora non c'è alcun dubbio (anche secondo la vecchia legislazione) che la mia difesa sarebbe "legittimissima"...ammesso che io sia ancora vivo per poter reagire.
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Ad ogni modo, sia nel caso della formulazione "con violenza" o  "con minaccia di uso di armi o di altri mezzi di coazione fisica", la nuova scriminante "aprioristica" si applica anche nel caso in cui si introduca con effrazione in casa mia uno zingarello dodicenne armato di mazzafionda?
Per fermarlo, sarei autorizzato a sparargli addosso con la mia Smith & Wesson 357 MAGNUM?
Presumo che GOLIA risponderebbe sicuramente di sì, sebbene a me paia leggermente eccessivo; però, come dicono i tedeschi "GESETZ IST GESETZ" (la legge è la legge), anche se chi l'ha scritta forse era un po' ubriaco e su di giri!
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Per passare agli ASPETTI COSTITUZIONALI della questione, occorre ricordare che, in base al combinato disposto dell'art. art.117 della COSTITUZIONE ITALIANA, che rende costituzionalmente applicabile in Italia l'art.2 comma 2 lett.a) della "Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali", l'omicidio si considera non punibile, ESCLUSIVAMENTE "per assicurare la difesa di ogni PERSONA dalla violenza illegale", mentra la scriminante per la "difesa delle COSE" non è minimamente prevista.
C'è poco da discutere, al riguardo; per cui determinate interpretazioni della nuova normativa, se troppo estensive, non potrebbero che risultare incostituzionali.
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Passando ad un altro tema, teoricamente dovrebbe permanere l'eccesso colposo di difesa all'interno del domicilio, nel caso in cui non ricorrano le ipotesi sopra descritte; in pratica, però, esso viene escluso in base all'inserimento nell'art. 55 c.p. del seguente secondo comma: " Nei casi di cui ai commi secondo, terzo e quarto dell'articolo 52, la punibilità è esclusa se chi ha commesso il fatto per la salvaguardia della propria o altrui incolumità ha agito:
- nelle condizioni di cui all'articolo 61, primo comma, numero 5, 
- ovvero in stato di grave turbamento, derivante dalla situazione di pericolo in atto".
Al riguardo osservo quanto segue:
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1)
Quanto alle condizioni di cui all'articolo 61, primo comma, numero 5, esse sussistono quando il malintenzionato abbia profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all'età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa; per cui, se questa viene comunque posta in atto, essa deve considerarsi sempre legittima.
In altre parole,  sembra che la legge abbia inteso riferirsi a un soggetto che si difende da un aggressore il quale si approfitta della sua minorata difesa e nei confronti del quale, quanto meno rispetto alla violazione di domicilio commessa, è configurabile l'aggravante comune; il che significa che, almeno in teoria, gli ottantenni, o, quantomeno, i novantenni avranno in ogni caso LICENZA DI UCCIDERE i ladri che entrano in casa loro.
Però, in pratica, non penso che le cose stiano esattamente così, in quanto occorrerà comunque accertare giudizialmente, nel caso concreto:
a) Se effettivamente c'è stato un approfittamento di condizioni, oggettive o soggettive, che hanno ostacolato l'azione difensiva per "minorata difesa".
b) Se effettivamente sussisteva un "nesso causale" tra la situazione di minorata difesa e l'eccesso di difesa, che possa ragionevolmente essere apprezzato, secondo la valutazione legislativa, per escludere la colpevolezza per il fatto illecito commesso.
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2)
Quanto allo stato di "grave turbamento, derivante dalla situazione di pericolo in atto", innanzittutto deve chiarirsi bene cosa si intenda per "GRAVE"; ed infatti, a ben vedere, si tratta di un termine alquanto "vago".
Cosa che, in generale, non è molto consona ai principi del diritto penale.
Al riguardo, per "analogia" (anch'essa poco consona ai principi del diritto penale), si potrebbe far riferimento al "grave stato di ansia o di paura", dello STALKING (art. 612 bis c.p). 
Al riguardo, con la nota sentenza n. 172 del 2014, la Corte costituzionale, nel dichiarare infondata una questione di legittimità costituzionale dell'art. 612 bis c.p., per l'asserito contrasto con il principio di determinatezza di espressioni quali "perdurante e grave stato di ansia e di paura" e "fondato timore per l'incolumità", ha sancito che: "...trattandosi di eventi che riguardano la sfera emotiva e psicologica, essi debbono essere accertati attraverso un'accurata osservazione di segni e indizi comportamentali, desumibili dal confronto tra la situazione pregressa e quella conseguente alle condotte dell'agente, che denotino una apprezzabile destabilizzazione della serenità e dell'equilibrio psicologico della vittima".
Per quanto, peraltro, concerne la "prova", la Cassazione, con sent.2 marzo 2017, n. 17795, ha stabilito che essa, in materia di "stalking", deve essere "...ancorata ad elementi sintomatici di tale turbamento psicologico ricavabili:
a) dalle dichiarazioni della stessa vittima del reato;
b) dai suoi comportamenti conseguenti alla condotta posta in essere dall'agente; 
c) da quest'ultima (cioè la condotta), considerando tanto la sua astratta idoneità a causare l'evento, quanto il suo profilo concreto in riferimento alle effettive condizioni di luogo e di tempo in cui è stata consumata".
Secondo me, però, le due situazioni, e, cioè, il turbamento dello "stalkerato" e quello dell'"aggredito domestico", non sono neanche lontanamente equiparabili, in quanto:
- il turbamento dello "stalkerato" è di tipo "perdurante nel tempo";
- il turbamento dell"'"aggredito domestico"", invece, è di tipo "istantaneo".
Il che non influisce solo sulla diversa reazione del sistema limbico, e, in particolare, dell'amigdala, ma, rileva soprattutto ai fini della PROVA; che è ciò che più rileva ai fini giuridici.
Ed infatti:
- mentre il "perdurante e grave stato di ansia o di paura", dello "stalkerato" può essere quasi sempre agevolmente dimostrato per il tramite delle testimonianze di familiari, amici, colleghi, che sono in diuturno contatto con lui;
- diversamente, il "grave stato di turbamento" dell'"aggredito domestico", può essere "testimoniato" solo da lui, o, al massimo, da uno o due conviventi.
Il che, come "prova", mi sembra alquanto "poco dimostrativa"!
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Per mero "tuziorismo", peraltro, non sarebbe neanche il caso di osservare come il "grave stato di turbamento" dell'"aggredito domestico", non abbia niente a che vedere con un sia pur transitorio squilibrio mentale che dia luogo ad una sua temporanea "incapacità di intendere e di volere"; ed infatti, in tal caso, ex art. 85 comma 2 c.p., sarebbe configurabile un vizio di mente che comporterebbe una vera e propria mancanza di imputabilità dell'aggredito.
E, in teoria, anche dell'aggressore! 
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Quanto alla RESPONSABILITA' CIVILE, mi sembra del tutto INUTILE la precisazione della RIFORMA DELLA LEGITTIMA DIFESA, per la quale "...nei casi di cui all'articolo 52, commi secondo, terzo e quarto del codice penale, la responsabilità di chi ha compiuto il fatto è esclusa"; ed infatti, da sempre, l'art. 2044 c.c. stabilisce che "...non è responsabile chi cagiona il danno per legittima difesa di sé o di altri", per cui ribadire un così già chiaro concetto, secondo me, era del tutto SUPERFLUO.
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Non è invece affatto nè INUTILE ,nè SUPERFLUA la nuova disposizione del terzo comma "aggiunto" dell'art. 2044 c.c. per regolare i profili risarcitori dell'eccesso colposo di difesa nel domicilio, di cui all'art. 55, co. 2 c.p.; ed infatti, ora, il giudice dovrà stabilire "una indennità tenendo conto della gravità, delle modalità realizzative e del contributo causale della condotta posta in essere dal danneggiato".
Il che  ricorda molto da vicino la giurisprudenza che ha spesso applicato per analogia l'art. 1227, co. 1 c.c. prevedendo, come ha fatto la Cassazione con sentenza n.17571 dell'ottobre 1989, che in caso di eccesso colposo nelle cause di giustificazione, la condanna al risarcimento del danno vada diminuita in ragione del concorso del fatto doloso del danneggiato; e, nel caso di effrazione domestica (fortiori" se avvenuta con violenza, ma anche soltanto "clam), a me pare che il concorso del fatto doloso del danneggiato sia da considerarsi "in re ipsa".
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Ci sarebbero anche molti altri aspetti da considerare, e su quelli che ho esposto ci sarebbe da riflettere molto di più di quanto non abbia fatto sbrigativamente io; ma, per il momento, mi fermo qui.

[Eutidemo]

Vorrei fare una piccola aggiunta al mio commento iniziale sulla RIFORMA della LEGITTIMA DIFESA, che, in qualche misura, è un pochino confortante: ed infatti, una volta tanto, pur scopiazzando le leggi altrui, stavolta -forse- le abbiamo scritte un tantino meglio.
Ed infatti, la scriminante del "GRAVE TURBAMENTO", l'abbiamo plagiata dall'art.33 del codice penale tedesco (Strafgesetzbuch), il quale prevede testualmente che: "Überschreitet der Täter die Grenzen der Notwehr aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken, so wird er nicht bestraft.", il quale, se ho ben tradotto, sostanzialmente sancisce che l'autore del potenziale reato di eccesso colposo, non sarà punito, se supera i limiti dell'autodifesa a causa di:
- di turbamento;
- paura
- panico".
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Al riguardo, visto l'amore teutonico per la precisione, non riesco a capire la "ratio" della loro distinzione legale tra PAURA e PANICO (o terrore); in quanto mi pare che il secondo non sia altro che un grado più intenso della prima, e non una cosa diversa.
Per cui, se è scriminato chi agisce in stato di semplice PAURA, a me sembra implicito (così come il meno sta nel più), che "a fortiori" dovrebbe essere scriminato anche chi agisce in stato di PANICO o TERRORE; se così è, quindi, per quale motivo il Deutscher Gesetzgeber ha aggiunto pure tale terza pleonastica ipotesi?
Mah!
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Poichè, invece, sono certo del significato di "ODER" (che vuol dire "OVVERO"), mi sembra indubbio che sia sufficiente la semplice ricorrenza di uno dei tre requisiti, per dare luogo alla causa di non punibilità.
Tuttavia, mi resta un po' arduo capire per quale ragione dovrebbe essere scriminato chi uccide un ladro, solo perchè ha le idee un po' confuse, senza però provare la minima paura o terrore; viceversa, chi è in uno stato di paura o di terrore, mi sembra strano che possa nel contempo restare del tutto lucido.
Mah!
Tutto sommato, la locuzione italiana "GRAVE TURBAMENTO" (sebbene criticabile per altri aspetti), a me sembra molto più perspicua di quella, troppo ridondante, tedesca.

P.S.
Ad ogni modo, secondo me, sia per la legge tedesca che per quella italiana, si può pure presumere "iuris et de iure" che chi uccide un ladro in stato di GRAVE TURBAMENTO, PAURA o PANICO debba essere automaticamente scriminato per LEGITTIMA DIFESA; però, a mio avviso, tale stato di GRAVE TURBAMENTO, PAURA o PANICO non può essere a sua volta "presunto", in quanto si cadrebbe in una sorta di  "PRAESUMPTO DE PRAESUMPTO", che non è consentito neanche in campo civilistico.
Vero è che, al riguardo, si potrebbe sostenere che la presunzione dello stato di GRAVE TURBAMENTO, PAURA o PANICO, rientri nell"id quod plerumque accidit" (fatto notorio); ed infatti, è abbastanza "normale" che chi subisce un furto  si trovi, naturalmente, in uno stato di turbamento.
Però non so se possa considerarsi un argomento sufficiente, anche in relazione alla necessaria prova della "gravità" del turbamento stesso (che, però, è richiesta solo dall'ordinamento taliano).