La "certezza" è un valore intrinseco del diritto, che viene soddisfatto nei casi in cui al cittadino sia riconosciuta la possibilità di conoscere preventivamente la valutazione che il diritto darà delle sue azioni e situazioni concrete e di prevedere le conseguenze giuridiche che deriveranno dalla sua condotta.
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Sulla strada di tale "certezza", storicamente si sono fatti molti passi avanti, a cominciare da quello della "legge scritta"; ma fu un passo molto difficile e contrastato.
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In effetti, a parte qualche precedente orientale (vedi Hammurabi), soltanto nel VI-V secolo a.C. il mondo greco conobbe la legislazione scritta, e poco dopo anche quello romano con la legge delle "Dodici Tavole"; le quali furono pretese dai "plebei" nel quadro delle lotte tra "patrizi" e "plebei" che si ebbero all'inizio dell'epoca repubblicana.
Ed infatti, sino ad allora, il diritto era soltanto "tradizionale" ed "orale", ed era affidato all'arbitrio del collegio sacerdotale dei "pontefici"; il quale era composto esclusivamente da "patrizi".
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Tuttavia, per essere il più possibile "certo", il diritto, oltre ad essere "scritto", deve anche essere composto da norme "generali" e "astratte", "chiare" e "intellegibili"; le quali siano pubbliche e prive di lacune e antinomie.
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Pertanto, a scanso di equivoci, l'art.12 delle nostre "preleggi" sancisce quanto segue:
"Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.
Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i princìpi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato."
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L'art.14 delle nostre "preleggi", però, precisa che: "Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati".
Cioè, in tali ambiti, non è ammessa l'interpretazione "analogica".
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I citati articoli 12 e 14 delle preleggi risolvono importanti questioni relative alla interpretazione della "singola disposizione legge"; però, a volte, aiutano poco in un contesto normativo caratterizzato da una pluralità di fonti eterogenee poste a diversi livelli e non sempre secondo una gerarchia ben definita.
In tal caso, infatti, quello che deve essere risolto è il "combinato disposto" di varie normative.
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Ed anche riguardo alla interpretazione della "singola disposizione legge", non bisogna dimenticare che anche gli art.12 e 14 delle "Preleggi" sono delle "disposizioni di legge" come le altre; le quali, quindi, devono essere a loro volta interpretate.
Ad esempio, cosa significa la locuzione "intenzione del legislatore" di cui si parla nell'art.12?
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Essendo tale questione controversa, sono dovuti intervenire i giudici per "interpretare" la norma che disciplina le le "modalità di interpretazione" della legge. :)
Ed infatti, secondo la Cassazione: "per <<intenzione del legislatore">> si intende la <<volontà oggettiva>> della norma ("voluntas legis"), da tenersi distinta dalla <<volontà soggettiva>> dei singoli partecipanti al processo formativo di essa" (Cass Civ. Sez. III, sent. n. 3550 del 21-05-1988), e, in un'altra occasione: "La volontà emergente dai lavori preparatori non può sovrapporsi a quella obiettivamente espressa dalla legge, quale emerge dal suo dato letterale e logico" (Cass. civ. sez. I 27-02-1995, n. 2230).
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CONCLUSIONE
Poichè l'uomo è per sua natura "imperfetto", nessuna branca delle umane conoscenze può essere "perfetta"; nè lo sarà mai l'operato dell'umanità o dei singoli uomini .
Ed infatti:
- come due medici possono emettere diverse diagnosi, prognosi e terapie riguardo ad una stessa malattia, interpretandone in modo differente la sintomatologia e le modalità di cura;
- allo stesso modo, due giuristi possono formulare diverse interpretazioni riguardo ad una stessa normativa, interpretandone in modo differente il significato, la portata e l'ambito.
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Senza considerare che, essendo "scritta" e poi "votata" da esseri umani, a volte può benissimo capitare che la legge stessa sia stata scritta "male"; cioè, può risultare sintatticamente aberrante, poco comprensibile, ovvero ambigua e contraddittoria.
Ma questo non è colpa del "prodotto legislativo", bensì del "produttore"!
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Cioè:
- se un fornaio non sa fare bene il pane, la colpa non è del pane ma del fornaio;
- se un legislatore non sa fare bene le leggi, la colpa non è delle leggi, ma del legislatore.
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Senza considerare che, purtroppo, esistono anche delle leggi molto chiare e comprensibili, ma che sono state fatte "ad usum delphini", cioè per favorire questa o quella "lobby" economica e/o finanziaria, nazionale o internazionale; o, addirittura, per favorire gli interessi personali dello stesso legislatore (cosa avvenuta non di rado, specie in Italia).
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Intendiamoci, nessuno pretende che il legislatore sia:
- un Solone che sappia scrivere solo leggi perfette;
- un San Francesco che sappia scrivere solo leggi adamantine.
Si pretende solo che il legislatore abbia una minima conoscenza del diritto, e un minimo rispetto della decenza.
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Tuttavia, a parte tali aspetti "patologici", sotto il profilo "fisiologico", come ho già detto, è normale che, così come due medici possono emettere diverse diagnosi, prognosi e terapie riguardo ad una stessa malattia, interpretandone in modo differente la sintomatologia, allo stesso modo, due giuristi possono formulare diverse interpretazioni riguardo ad una stessa normativa, interpretandone in modo differente il significato.
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E' nella natura umana!
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Ben scritto come al solito Eutidemo. Vorrei porre l'attenzione su un altro elemento che mette a rischio la certezza del diritto, ovvero la "violazione di massa" del diritto stesso. È notizia di oggi che una indagine sullo streaming illegale di partite di calcio riguarderebbe 900.000 utenti in Italia. Di fronte a questi numeri nessun sistema giuridico è in grado di applicare la legge e quindi il problema si pone in un momento logico addirittura antecedente alle possibili diverse applicazioni del diritto. Penso che questo sia il problema fondamentale, ovvero la diffusa mentalità per cui le regole sono dei fastidiosi cappi alla libertà e all'individualismo da far west dell'italiano medio.
Ottimo, Eutidemo! Ti ringrazio per la pazienza e per l'impegno.
Citazione di: Jacopus il 11 Novembre 2022, 08:39:01 AMBen scritto come al solito Eutidemo. Vorrei porre l'attenzione su un altro elemento che mette a rischio la certezza del diritto, ovvero la "violazione di massa" del diritto stesso. È notizia di oggi che una indagine sullo streaming illegale di partite di calcio riguarderebbe 900.000 utenti in Italia. Di fronte a questi numeri nessun sistema giuridico è in grado di applicare la legge e quindi il problema si pone in un momento logico addirittura antecedente alle possibili diverse applicazioni del diritto. Penso che questo sia il problema fondamentale, ovvero la diffusa mentalità per cui le regole sono dei fastidiosi cappi alla libertà e all'individualismo da far west dell'italiano medio.
Ti ringrazio per aver richiamato la nostra attenzione su un altro elemento che mette a rischio la certezza del diritto, e di cui io mi ero dimenticato.Un saluto :)
Citazione di: sapa il 11 Novembre 2022, 09:42:38 AMOttimo, Eutidemo! Ti ringrazio per la pazienza e per l'impegno.
Ed io ti ringrazio per l'elogio, non del tutto meritato, visto che non era tutta farina del mio sacco; buona parte dei miei chiarimenti, infatti, sono dovuti alle mie letture della "dottrina" e della "giurisprudenza".
In buona parte di quella della Cassazione, di cui ho riportato due importanti sentenze.
Un saluto :)
E' certamente interessante Eutidemo questo argomento che hai aperto. Quand'ero a scuola, pur essendo un pessimo studente ebbi il tempo di chiedermi perché al liceo non vi fosse una materia di insegnamento dedicata ai corpi giuridici. In merito alla tua premessa vorrei evidenziare solamente quanto scritto da Jacopus circa il disagio degli onesti qualora un diritto non venga onorato dalla giustizia, tema da me ripreso nel topic dedicato ad una ipotizzabile identità della sinistra.
Proseguendo nella lettura marchi il passaggio non facile dalla legge orale a quella scritta. Quanto tu esprimi nel tema si colloca nel periodo della storia documentata, quando cioè il diritto era già presente nella società. Tempo fa ebbi modo di speculare su tale passaggio, però collocandomi temporalmente nella preistoria. Ebbene, penso che ci si trovi difronte a due modi distinti di vedere la giustizia: In assenza del diritto vige la legge del gruppo con le sue gerarchie assecondando la tradizione, l'abitudine. Il diverso, colui che dà scandalo è prontamente redarguito data pure la facilità con cui verrebbe individuato il suo scandalo. In questa situazione possono intervenire dei correttivi del tipo "Non si fa così" o "Guarda che non puoi fare quello che vuoi", quand'anche qualche bastonata; insomma, il gruppo riesce ad autoregolarsi. Nel momento in cui compare il diritto vi è contestualmente sia la perdita dell'unità del gruppo poiché qualcuno sale ufficialmente in cattedra, sia la generazione di una sacca spazio temporale nella quale gravitano sicuramente gli osservanti e nella quale possono gravitare gli inosservanti. In pratica, un singolo atto orale che sancisce un diritto apre un tempo di azione all'ipotetico inosservante che va dalla concessione del diritto fino all'eventuale accusa e giudizio qualora lo stesso venga colto in fallo. Mi sembrerebbe pertanto ben pronunciata la distinzione tra i due modi di intendere la giustizia.
Da ultimo non mi rendo ben conto dell'influenza del ricorso all'intenzione del legislatore, ma a occhio e croce darei ragione alla Cassazione. Prendendo il caso ad esempio in cui dei partiti opposti ritengano entrambi di dover regolamentare una materia, risulta ovvio che l'intenzione del legislatore debba coincidere con l'intenzione di fare una legge e nulla più. Un saluto
Il diritto è una materia complessa, che, come la pedagogia, viene spesso considerata alla portata di tutti. Ovviamente non è così. Rispetto ai due modi di considerare il diritto, di cui parla Daniele, essi fanno riferimento a due momenti distinti della storia umana. La differenziazione della società, la specializzazione dei ruoli, la tesaurizzazione delle risorse, la creazione di beni, ha reso necessario l'avvento di un ordinamento giuridico complesso che non poteva più essere quello della tribù, che deve regolamentare solo alcuni aspetti del vivere sociale, prevalentemente i rapporti familiari e la gestione di situazioni violente. Ad una società più complessa consegue la necessità di risposte più complesse ed anche di una cittadinanza in grado di gestire meglio la complessità, senza sperare allo stesso tempo che il diritto sia la soluzione di ogni conflitto. La soluzione di ogni conflitto in realtà, nel breve periodo, è sempre la spada di Alessandro che scioglie il nodo di Gordio. Il diritto è la sottile arte di creare uno spazio regolato in un campo animato dai mille casi della vita, fingendo di riuscire a tenere insieme tutte le istanze contrastanti dei mille casi della vita. Per far ciò usa una violenza concordata e concessa da tutti i consociati. L'immagine più corretta per comprendere il diritto è quella del pharmakon, antidoto e veleno allo stesso tempo. Ma se non si vuole cadere nell'eterno ritorno della spada di Alessandro Magno (o di Caligola o di Napoleone o di Hitler o di Putin) il diritto, può essere uno strumento valido per l'emancipazione umana. Ma affinché ciò sia possibile, bisognerebbe avere tutti una cultura giuridica di base, in modo tale da non parlare a vanvera e poter avere un ruolo reale di controllo sui meccanismi individuati nel corso dei secoli per rendere il diritto, il più certo possibile.
Ciao Daniele22. :)
Le tue considerazioni sono tutte molto interessanti, e, in buona parte, condivisibili.
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Però devi tenere presente che:
a)
Prima della "legge scritta", non esistevano "leges", bensì soltanto "mores"; cioè la tradizione, l'abitudine ed il costume.
b)
Con la "legge scritta", invece, a fianco dei "mores", sono state introdotte le "leges", le quali solo in parte corrispondono ai primi; per esempio, fino al secolo scorso, in determinate circostanze, i primi imponevano ancora il "duello", mentre le seconde lo proibivano.
Per cui:
- se rifiutavi la sfida a duello, davi scandalo e venivi prontamente redarguito e socialmente emarginato;
- se, invece, accettavi la sfida a duello, venivi socialmente elogiato, però finivi sotto processo.
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Discorso analogo vale per il "delitto d'onore", di cui il famoso film "divorzio all'italiana" ci fornisce un esempio paradigmatico; se non l'hai visto, guardatelo, perchè ne vale davvero la pena.
https://www.youtube.com/watch?v=xPQ2VcSNVwY
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A volte la legge scritta si evolve più velocemente dei costumi e della morale prevalente, mentre a volte accade il contrario; ti risparmio gli esempi, perchè sono sotto gli occhi di tutti.
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Quanto alla "giustizia", almeno secondo me, è una cosa diversa da entrambi; ma questo è un argomento troppo vasto e, per giunta, O.T., quindi merita un Topic a parte.
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Un saluto! :)
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Ciao Jacopus. :)
Il tuo discorso sulla "certezza del diritto" merita senz'altro un doppio elogio, in quanto:
- è senz'altro molto ben argomentato;
- affronta degli aspetti che io avevo trascurato.
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Ed infatti non c'è dubbio alcuno che, ad una società più complessa, consegue la necessità di risposte più complesse, per fornire le quali le norme orali consuetudinarie non sono più sufficienti; ma servono delle leggi scritte, le quali, però, siano certe, chiare e ben conosciute da tutti.
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Tuttavia rendere il diritto il più "certo" possibile, non risolve tutte le problematiche ad esso connesse; ed infatti la "legislazione razziale" fascista del '38 era un esempio di "chiarezza" e di "certezza giuridica", ma non era certo una normativa particolarmente "commendevole" (almeno secondo me).
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Al riguardo bisognerebbe trattare il tema controverso:
- del "giuspositivismo";
- del "giusnaturalismo".
Ma io l'ho già fatto in un apposito TOPIC del 04 Novembre 2016, al quale rinvio:
https://www.riflessioni.it/logos/tematiche-filosofiche-5/giuspositivismo-e-giusnaturalismo-c'e-veramente-differenza/msg5567/#msg5567
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Un saluto! :)
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Grazie Eutidemo per la precisazione. C'era infatti quel tuo marcare il difficile passaggio dall'oralità alla scrittura che mi suonava interessante dando io quasi per scontato che esistesse già ben assestata e documentata la pratica del diritto in forma orale; comunque cambia poco nell'economia del discorso. Quello che infatti volevo evidenziare tirando magari acqua al mio mulino era solo la diversità di due modi di cercare di amministrare la giustizia. Dalla tua risposta mi sembra inoltre di capire che mi suggerisci di separare la giustizia da quel che riguarda la sua amministrazione. Hai ragione, ho usato un po' grossolanamente il termine, rappresentando a mio vedere la giustizia solo un sentimento che ciascuno di noi possiede in relazione alle controversie di cui è testimone e che lo porta quasi spontanemente ad emettere giudizi. Ricorrerei allora per inquadrarne meglio una relazione al corpo giuridico al concetto di intenzione del legislatore, il quale certamente si ispirerà a detto sentimento nel promuovere qualsiasi legge. Come ne esca poi la legge non si sa, essendo spesso oggetto di controversia la sua composizione (proprio come confermato dalle sentenze della Cassazione da te citate). Un saluto
Ciao Daniele22. :)
Hai ragione: esistono "due modi" di amministrare la giustizia.
Ed infatti, in base all'art.113 del CPC (Codice di Procedura Civile), nel pronunciare sulla causa, il giudice:
- in generale, deve applicare le norme del "diritto scritto";
- però, in taluni casi, la legge gli consente di decidere anche secondo "equità".
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Nell'ordinamento vigente manca una definizione positiva di "equità", però, con la sentenza della Corte Costituzionale del 6 luglio 2004, n. 206, è stato chiarito che la funzione della giurisdizione di "equità" è quella di individuare "la regola di giudizio non scritta, che, con riferimento al caso concreto, consenta una soluzione della controversia più adeguata alle caratteristiche specifiche della fattispecie concreta"; però la Corte ha anche precisato che: "Alla stregua dei principi a cui si ispira la disciplina positiva, il giudizio di equità non è e non può essere un giudizio extra-giuridico, ma deve trovare i suoi limiti in quel medesimo ordinamento nel quale trovano il loro significato la nozione di diritto soggettivo e la relativa garanzia di tutela giurisdizionale, poiché una equità priva dei limiti normativi insidia alla base la <<certezza>> delle relazioni giuridiche" (Corte costituzionale, 6 luglio 2004, n. 206).
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Un saluto! :)
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I romani, che non imbiancavano sepolcri ideologici, non si facevano le pippe liberal-liberiste della giustizia giusta e coniarono il motto: dura lex, sed lex. Valido anche oggi ovunque il diritto positivo non vada oltre la giustizia di classe.
Pensare che il legislatore liberal-liberista sia mosso dal principio di equità è una ingenuità assoluta. Ci provarono i comunisti ed è finita com'è noto.
Ipazia, il principio di equità viene applicato quotidianamente dai tribunali italiani e non c'entra niente con i sistemi liberal/liberisti. Il tuo atteggiamento è quello di parlare di ogni cosa sotto la lente distorcente del conflitto capitalistico, ma anche Marx aveva compreso gli elementi emancipatori delle rivoluzioni borghesi e fra questi elementi vi è l'organizzazione del diritto continentale a partire dal code Napoleon. Mi confermi quello che penso da tempo, ovvero che i marxisti duri e puri hanno un approccio al mondo esattamente come gli integralisti islamici (o cattolici): nessuno spazio alla mediazione e logica amico/nemico.
A scanso di equivoci vorrei fare una precisazione nel dire che non sono d'accordo col pensiero di Jacopus esposto nel post nr.6, che però corrisponde pure al pensiero più volte espresso da molti altri per non dire da tutti. Voglio cioè dire che la storia della complessità sociale e della necessità delle scelte sarebbe a mio vedere un grande luogo comune privo di qualsiasi fondamento. Una società, per quanto sia complessa, potrebbe benissimo autoregolarsi senza l'esistenza di diritti e doveri se non in riferimento alla sola cosa che le potrebbe mancare rispetto ad una società poco complessa, ovvero l'organizzazione del lavoro. Dunque, come già detto in altro luogo e in altri termini, la consistenza di tale necessità sarebbe invece quella di corrispondere a scelte non propriamente necessarie, bensì a scelte compiute dal più forte nel momento in cui concede qualcosa ... e c'è da dire pure che i più forti non sono tutti uguali. In ogni caso non è che voglio abolire lo stato di diritto, sarebbe un insulto all'intelligenza umana
Chissà come mi passa per la testa un'analogia con la relazione che intercorre nell'Islam tra la Sunna ed il Corano, oppure tra il cristianesimo e la legge giudaica, ma in quest'ultimo caso marcatamente rovesciata rispetto alla successione temporale, come se il cristianesimo pretendesse quasi imporre un primato alla tradizione rispetto alla scrittura. Ma sorvoliamo. Eutidemo, ti dirò che il linguaggio della giurisprudenza mi è assai ostico proprio come quello della filosofia, se non più ancora. Faccio prima a dirti quel che penso in relazione a quello che hai detto e poi magari mi dici qualcosa. In riferimento pure a quanto ho letto nel topic che avevi segnalato tramite il link ho la netta sensazione che il punto nodale converga su come dimensionare le interferenze che possano esservi tra la tradizione e la legge scritta. Non so se il principio di "equità" a cui tu fai riferimento in questo topic rimandi a tali questioni, magari ho colto male il senso. Comunque, se penso al fatto che, secondo quello che hai esposto, nel codice penale non si possa applicare l'interpretazione analogica, mi verrebbe quasi da dire che questa non applicazione sia in fondo corretta dato che forse all'interno della procedura penale sarebbe già presente un segno che rimanda alla tradizione e che si renderebbe manifesto attraverso l'applicazione di "attenuanti" e/o "aggravanti" ad una pena che si vada ad infliggere. Tornando da ultimo alla tua visione sul diritto giuspositivo come naturale emanazione del giusnaturalismo, penso che questa visione sia più che corretta, non in senso rigidamente deterministico, ma come manifestazione probabilistica che asseconda una legge di natura. Dovessi ricorrere ad una similitudine mi viene in mente l'azione di un virus che penetra in un organismo il cui regime sia conforme alla regola della tradizione orale. A questo punto potrebbe intervenire una crisi più o meno violenta in cui il virus incuba all'interno dell'organismo. Ad un certo punto, se la crisi non viene radicalmente risolta al suo interno, dovrebbe manifestarsi finalmente la malattia, in questo caso il passaggio alla tradizione scritta. Ovvio sarebbe che io vedo un virus dove altri vedono un impulso dovuto all'intelligenza, anche se stimando le evidenze attuali la vedo dura a magnificare tale intelligenza. In ogni caso il fenomeno resterebbe lo stesso, e corrisponderebbe a quello di una stratificazione storica delle vicende umane, grandi o piccole che siano. Un saluto
Ciao Daniele22. :)
Condivido molte delle tue considerazioni, con qualche precisazione.
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1)
La distinzione non va fatta tanto tra "cristianesimo" e "legge giudaica", bensì tra:
- "cristianesimo" (nuovo testamento + vecchio testamento) e "giudaismo" ( solo vecchio testamento)
- "legge cristiana" (il "diritto canonico", e, semmai, il "catechismo", che, però, sono solo "cattolici" ) e "legge giudaica" (la Torah).
***
Quest'ultima, la Torah, è poco nota a noi cristiani, e comprende:
a)
I trentanove libri del Tanakh, che includono l'insieme degli insegnamenti e precetti riconosciuti dagli ebrei come rivelati da Dio tramite Mosè.
b)
Le interpretazioni e gli ampliamenti che, secondo la tradizione rabbinica, sono stati trasmessi di generazione in generazione e sono ora codificati e inclusi nel Talmud e nel Midrash (che costituiscono una sorta di "legge scritta giudaica").
.
2)
Non c'è nulla di male o di biasimevole se "il linguaggio della giurisprudenza ti è assai ostico"; ed infatti, ad esempio, per me è assai ostico il linguaggio della medicina e quello dell'ingegneria, perchè non sono state mai mia materia di studio.
***
Ad ogni modo, tieni presente che, tecnicamente, ci sono due tipi di esegesi del "diritto":
- la "dottrina" (cioè l'interpretazione della legge da parte degli studiosi del diritto, che, però, non sono giudici);
- la "giurisprudenza" (cioè l'interpretazione del diritto che risulta dalle sentenze dei giudici).
Quindi, non essendo tu laureato in legge, è naturale e giustificato che tu trovi difficoltà di comprensione in entrambe; e non solo nella seconda, cioè nel "linguaggio della giurisprudenza".
***
Però mi hai dato modo di riflettere su una circostanza sulla quale non avevo mai riflettuto prima: e, cioè, che, invece di chiamarla "laurea in giurisprudenza", forse sarebbe più corretto chiamarla "laurea in diritto".
Ma ormai questo è l'uso tradizionale.
.
3)
Quanto alle "interferenze che possano esservi tra la tradizione e la legge scritta", occorre non confondere il principio di "equità" (come identificato dalle sentenze della Cassazione da me riportate), con la "tradizione", intesa come "usi correntemente accettati da una determinata popolazione".
Ed infatti, così come previsto dall'art.1 delle Preleggi, anche gli "usi" costituiscono fonte del diritto (benchè ultimi "in scala gerarchica")
L'art.1 delle Preleggi recita:
"Sono fonti del diritto:
1) le leggi;
2) i regolamenti
3) gli usi "
L'art. 8 delle Preleggi, però, precisa che:
"Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati."
***
Questi ultimi, definiti anche come "consuetudine" o "tradizione", possono essere individuarsi in regole di comportamento osservate dai consociati per un periodo di tempo in modo costante uniforme con la convinzione che si tratti di un comportamento giuridico doveroso.
Pertanto, per aversi un uso, o consuetudine, come fonte del diritto, sono necessari i seguenti requisiti:
- ripetizione generalizzata di un comportamento nell'ambito di una categoria sociale protrattosi per un determinato lasso di tempo;
- convinzione generalizzata che tale comportamento sia sentito dalla comunità come giuridicamente vincolante.
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4)
Il divieto dell'analogia in campo penale, occorre tener presente che essa è quel procedimento attraverso il quale vengono disciplinati i casi non espressamente previsti dalla legge mediante l'applicazione agli stessi:
- della disciplina prevista per i casi simili (cd. "analogia legis");
- desunta dai principi generali dell'ordinamento giuridico (cd. "analogia iuris").
Nel nostro ordinamento vige il divieto di entrambe in campo penale; ciò in base all'art. 14 delle preleggi che stabilisce che le leggi penali e quelle che fanno eccezione ai principi generali non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati.
***
Inoltre tale divieto si desume anche dagli artt. 1 e 199 c.p., in base ai quali reati, pene e misure di sicurezza sono solo quelli espressamente previsti dalla legge; e deve infine ritenersi recepito anche dall'art. 25 Cost. sostanziandosi in un ordinario corollario del principio di legalità.
In forza di tale divieto, il giudice non può applicare analogicamente le norme che sanciscono la comminazione di pene o irrogare pene al di fuori dei casi espressamente previsti dal legislatore.
.
5)
Quanto all'applicazione di "attenuanti" e/o "aggravanti" ad una pena che si vada ad infliggere, esse sono regolamentate dalla legge.
Ed infatti:
- l'articolo 61 c.p. elenca le "circostanze aggravanti comuni", prevedendone, attualmente, ben diciotto;
- il successivo articolo 62 c.p. si occupa, invece, delle "circostanze attenuanti comuni", prevedendone sei;
- il successivo articolo 62 bis c.p., si occupa, infine, delle "circostanze attenuanti generiche".
***
Un saluto! :)
***
Ciao Eutidemo, sono veramente orgoglioso e onorato che le mie riflessioni ti abbiano fornito uno spunto per considerare un cambio di nome ad un corso di laurea. Accadranno certamente grandi cose nel caso dovesse succedere. E' pur certo Eutidemo che sono ignorante ed è per questo che cerco di tenermi in superfice senza addentrarmi nell'estensione della materia di cui si tratta. Ed è per questo che lascio a professionisti come te il compito di trarre spunti da riflessioni superficiali.
Direi quindi che così come l'intelligenza si portò appresso la forza bruta, pure il cristianesimo si portò appresso il giudaismo. La ricapitolazione dovrebbe essere un fenomeno pregnante che si estende in varie forme a materie soggette ad evoluzione. Per cristianesimo intendevo però quello primitivo, non quello strumentalizzato dalla chiesa, quindi una pratica di vita in cui l'obbedienza alla legge era ovvia, subordinando quest'ultima all'etica cristiana, e infatti Gesù era in aperta polemica con il potere, pur non negando la legge.
Non mi intendo molto di giudaismo, ma vi sarebbe una lettura che tale religione sia nata nella forma di un patto con Dio di cui Dio si rende garante a fronte delle leggi consegnate a Mosè. Dio concede dunque un diritto al suo popolo. Se la tradizione era già consolidata in cattività, la legge scritta vi si appoggiò sopra. Esprimo quindi una riflessione circa le interferenze tra tradizione e legge scritta. Premesso che gli organismi di vigilanza che si occupano di garantire il rispetto delle leggi dovrebbero agire affidandosi in prima istanza all'articolo di legge scritta, mi sembrerebbe più corretto che, in linea di principio, ai fini di dare un giudizio su una determinata questione, ci si dovesse affidare in primo luogo alla tradizione, dimensionando cioè l'ipotetica infrazione al codice scritto in relazione alla tradizione.
Naturalmente questo corrisponde al punto di vista di un anarchico in chiave democratica. Le implicazioni di questa visione potrebbero essere scioccanti, ma esprimo il mio pensiero solo perché sarebbe, a mio modestissimo parere, più che opportuno considerare che la certezza del diritto intesa nel suo senso più autentico come effettiva garanzia di legalità possa essere solo fumo negli occhi all'interno di un sistema ridotto a catafascio che denuncia tutta la sua fragilità esprimendo leggi come quella relativa al traffico di influenze. Un cordiale saluto
Ciao Daniele22. :)
Sempre per la precisione, secondo me, tu non dovresti considerarti affatto "ignorante" nell'esegesi giuridica, bensì semplicemente "nesciente" in tale materia; ed infatti, come diceva Giordano Bruno: "C'è differenza tra nescienza, e ignoranza, perchè ignoranza comporta vizio, mentre nescienza è senza vizio; ed infatti nescienza è quando l'uomo non sa quello, che non è tenuto di sapere (Fr. Giord. Pred. V. 23).
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Per il resto, io mi riferivo al "cristianesimo" ed al "giudaismo" attuali, non a quelli primitivi.
Ed infatti, il "cristianesimo" primitivo, come tu giustamente osservi, era ben diverso da quello attuale; questo per vari motivi, non ultimo a causa della consistente presenza di "cristiani ebioniti" di orientamento "giudaizzante", i quali rifiutavano la predicazione dell'apostolato di Paolo di Tarso (l'apostolo dei Gentili, cioè, dei pagani).
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Quanto alla "legge scritta", io sono di tendenze "giusnaturalistiche", nel senso che mi rifiuterei di obbedire ad una legge scritta che contrastasse con la mia coscienza; come, ad esempio, nel caso delle "leggi razziali".
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Anzi, in certo senso sono sono rimasto anche un po' "anarchico", e neanche in chiave tanto "democratica" come te; ed infatti, se una legge votata a maggioranza dal parlamento contrastasse con la mia coscienza, io mi rifiuterei egualmente di prestarle obbedienza (il che, in effetti, è molto poco "democratico").
Ad esempio, io sono favorevole all'"eutanasia", per cui non me ne importa assolutamente niente della circostanza che essa sia attualmente vietata dalla nostra "democratica" legge; ed infatti, all'occorrenza, in gravissime circostanze, io cercherei lo stesso di praticarla a chi me la chiedesse.
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E se non ho alcun rispetto di una "legge scritta" che contrasti con i miei principi etici, figuriamoci quanto me ne possa fregare della "tradizione"; ed infatti, come diceva Voltaire "Una antica tradizione è rispettabilissima, ma la ragione è più antica di qualsiasi tradizione!".
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Ciò premesso, tuttavia, per fortuna, nella stragrande maggioranza dei casi io condivido in pieno il contenuto del nostro diritto positivo (non frodare, non rubare ecc.), per cui la mia visione "giusnaturalistica", o "anarchica" che dir si voglia, non mi ha mai creato particolari problemi.
Salvo in alcuni casi, specie sotto le armi, che non è questo il luogo di raccontare.
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In genere, invece, osservo, rispetto ed applico la legge scritta, cercando di conoscerla, interpretarla ed approfondirla nel miglior modo possibile; perchè, senza leggi scritte, ben fatte, ben interpretate e ben applicate, cadremmo nel caos.
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Un cordiale saluto! :)
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Libera nos a malo, o a Malo. Bene, almeno sono mondato. Eutidemo, io intendevo ignorante e basta. Rispetto a te in modi quasi incommensurabili, ma anche rispetto a moltissimi altri che gravitano in questo suolo. Casualmente la cosa potesse interessarti, la concezione che ho io dell'ignoranza la trovi nel mio topic: Tematiche filosofiche/Esistenza e Conoscenza aperto il 10 giugno. Siccome è lungo digiti col cercaparole il termine "Marziani", o anche "primeva". Cosa vuoi che ti dica se non il dichiarare da parte mia la conclusione del dialogo sul tema? a meno che tu non abbia altro da dire, o che altri si esprimano. Un saluto
Citazione di: daniele22 il 16 Novembre 2022, 18:08:54 PMLibera nos a malo, o a Malo. Bene, almeno sono mondato. Eutidemo, io intendevo ignorante e basta. Rispetto a te in modi quasi incommensurabili, ma anche rispetto a moltissimi altri che gravitano in questo suolo. Casualmente la cosa potesse interessarti, la concezione che ho io dell'ignoranza la trovi nel mio topic: Tematiche filosofiche/Esistenza e Conoscenza aperto il 10 giugno. Siccome è lungo digiti col cercaparole il termine "Marziani", o anche "primeva". Cosa vuoi che ti dica se non il dichiarare da parte mia la conclusione del dialogo sul tema? a meno che tu non abbia altro da dire, o che altri si esprimano. Un saluto
Personalmente non ho altro da dire; salvo che riconoscere la propria ignoranza, è il più grande segno di saggezza che un essere umano possa dare di se stesso.
Ed infatti Socrate soleva dire: "So di non sapere!" ;)